“Los analfabetos del siglo XXI no serán aquellos que no sepan leer o escribir, sino aquellos que no puedan aprender, desaprender y reaprender” Alvin Toffler.
Aprendimos un derecho laboral como rama de las ciencias jurídicas, que se había convertido en una sumatoria de conceptos y teorías, y que poco a poco se ha ido estrellando con la realidad. Un derecho laboral, estructurado para una sociedad y un sistema organizacional que ha cambiado a una velocidad vertiginosa, y que atenta contra los mismos fines del derecho en general. Lejos de convertirse en un facilitador de procesos o de relaciones laborales, el derecho laboral se ha convertido en un obstáculo, en una barrera. Para el derecho laboral, el mundo sigue siendo “redondo”, y no un “mundo plano” al estilo de Thomas Friedman. Hace tiempo, dejamos de vivir en ese mundo redondo que generó tantas polémicas, debates y teorías. La conectividad y más aún; la hiperconectividad de la Cuarta Revolución Industrial, o Revolución 4.0, dejó al descubierto que, el mundo no es “redondo”, el mundo verdaderamente es plano.
Más que respuestas, más que soluciones, el derecho laboral se enfrascó en tratar de aplicar sus viejas y rancias teorías, desarrolladas en definiciones que en muchos casos fueron elaboradas por los romanos, o por alguna otra civilización antigua. Se repiten hasta el cansancio, conceptos aplicados a casos generados que datan de la Primera Revolución Industrial y hasta el día de hoy. Dice el derecho laboral una y otra vez que, las relaciones laborales se diferencian de otras relaciones no laborales, por elementos tales como la subordinación, el pago de un salario, y la prestación personal de un servicio. Definen la subordinación, como esa posibilidad de dar órdenes, girar instrucciones y poder aplicar regímenes disciplinarios. Al mismo tiempo, aplican una serie de Principios Generales del Derecho, que se han mantenido por su naturaleza de Principios, inamovibles e inmutables: Principio Protector, Principio de Irrenunciabilidad de Derechos, Principio de Primacía de la Realidad, entre otros, que son de aplicación en la mayoría de nuestras jurisdicciones en Latinoamérica. Ese derecho laboral que conocemos comenzó a estrellarse con la realidad, cuando según nos comentaba Friedman (Thomas) The World is Flat, que en un Mcdonald´s en los Estados Unidos, la persona que te tomaba la orden en un auto servicio, no estaba físicamente en el restaurante, sino a miles de kilómetros, en Bombay, India, o podría estar en Kuola Lumpur en Malasia. Un doctor especialista en Japón podría estar analizando unas radiografías, que recibió de una clínica de un hospital americano, o de una clínica de un pueblo amazónico de Brasil. Definitivamente el mundo es plano, a pesar de que el derecho laboral todavía lo siga viendo redondo. Otro claro ejemplo de lo rudimentario de nuestra legislación laboral en general es cuando trata de servir de facilitador para temas de economías colaborativas (caso de uso de plataformas tecnológicas por usuarios de servicios que tienen una necesidad de un servicio, en donde un tercero les brinda el servicio deseado, y para esto utilizan una plataforma que les facilita la conexión y que, desde mi perspectiva profesional, no generan un vínculo de naturaleza laboral). Ese es un claro ejemplo, en donde el derecho laboral se estrelló con la realidad de la inopia de las regulaciones laborales. Ante esta perspectiva, nuestros jueces pasaron de ser aplicadores de la ley, de la normativa jurídica, a “legisladores”, o “generadores de leyes”, ya que, mediante el dictado de sentencias, y por ende la aplicación del derecho a acasos concretos, han ido “regulando” en donde el derecho laboral no regula. Esto no es el ejercicio correcto de la aplicación del derecho. El derecho debe responder a una necesidad social, mediante las leyes que los legisladores generan, en el ejercicio parlamentario. El juez no crea la norma, la función del juez es aplicar esa norma al caso concreto. Todo esto a pesar de que, la jurisprudencia es una fuente generadora de derecho.
El derecho laboral en la mayoría de las jurisdicciones latinoamericanas, como es el caso de Costa Rica, ha sido un obstaculizador del desarrollo de relaciones laborales con visión futurista. Un derecho poco flexible, que amparado o escondido en conceptos como el de su naturaleza de Protector del Trabajador y su Función Pública, determina unilateralmente que, tiene la potestad de saber que le conviene más a las partes en una relación laboral, esto a pesar de que esas mismas partes que dice proteger, no necesariamente quieran “esa protección”.
Flexibilidad laboral
El binomio vida trabajo, cada vez necesita de mayor flexibilidad en las relaciones laborales, flexibilidad que le permita a las partes, estructurar la forma en que quisieran realizar ese trabajo. Las nuevas formas de trabajo y de gestión humana, exigen la posibilidad que, el trabajador y el patrono, puedan determinar diferentes modalidades de horarios y jornadas. Un trabajador actual, puede necesitar entrar a trabajar a media mañana, luego tener libre para estudiar y luego volver a completar su jornada de trabajo. Un trabajador puede requerir trabajar desde una zona alejada del centro de trabajo o incluso desde un país distinto al lugar donde se encuentra el centro de trabajo físico. Una operación podría necesitar trabajar por resultados u objetivos previamente planteados, y no por el cumplimiento de un horario en una jornada específica. Todo esto se complica, cuando el derecho laboral, se limita a decir que, como medida de protección al trabajador, el horario de trabajo se debe establecer en un espacio de tiempo fijado por ley, y que cualquier modificación, incluso por acuerdo de partes, es ilegal, y que podría acarrear procesos de inspección administrativa por incumplimiento de leyes laborales.
A pesar que el derecho laboral responde a diferentes necesidades según factores sociales, económicos y políticos de cada jurisdicción, el fenómeno de la hiperconectividad y por ende de la Cuarta Revolución Industrial, tiene repercusiones mundiales, siendo “un tren” al que tarde o temprano, vamos a tener que subir. Debemos escoger si nos subimos a la velocidad que lleva ahora, o esperamos más tiempo, cuando para subirse el riesgo y los daños generados, podrían ser mucho mayores.
Es conveniente desaprender y volver a aprender en temas de flexibilidad laboral. El derecho laboral debe fijar límites y máximos, que protejan a ambas partes de la relación laboral. Debe fijar límites que, no permitan excesos en perjuicio de la salud del trabajador, pero debe dejar que las partes se pongan de acuerdo dentro de esos límites de una manera más abierta. El trabajador debe tener la libertad de establecer sus horarios y jornadas de trabajo, haciendo las combinaciones que sean necesarias, para que de esa manera puedan equilibrar su vida privada y el trabajo.
Trabajo remoto
Hay países en Latinoamérica que no tienen leyes que regulen el trabajo remoto, teletrabajo, trabajo a distancia, o el calificativo que cada jurisdicción le ha dado a esta modalidad de trabajo. Producto de los acontecimientos pandémicos mundiales, algunos países han tenido que afrontar la necesitad del trabajo a distancia, con regulaciones como decretos, reglamentos, o incluso regulaciones internas, generadas por acuerdo de partes patrono- trabajador. Lo que, si es una realidad, es que, esta modalidad de trabajo cada vez será más necesaria. Acá se da otro ejemplo de la lentitud del derecho laboral en general, para regular y adaptarse a un esquema de trabajo que no surgió con la pandemia que estamos atravesando.
El reto para los administradores de gestión humana a lo interno de las organizaciones es, documentar de manera eficaz y acorde con lo que las regulaciones laborales permitan, el trabajo realizado a distancia. En derecho laboral “los papeles hablan”, todo debe quedar documentado y debidamente aceptado por las partes.
Trabajo transfronterizo
La necesidad o posibilidad de trabajar a distancia o de manera remota, abrió otras circunstancias de análisis legal laboral. Se comenzaron a dar casos de trabajadores que salían del país, y continuaban laborando normalmente desde otras jurisdicciones. Esto representó otro gran reto, relacionado con temas migratorios, cobertura de seguridad social (para enfermedades comunes) o también en temas de riesgos laborales (enfermedades o accidentes relacionados con la labor realizada), esto sin contar otro tipo de situaciones, como pago de impuestos al salario, en cuanto a qué jurisdicción es la que debe exigir el pago de estos rubros. La mayoría de los países latinoamericanos, no han desarrollado estos temas de manera clara en sus legislaciones laborales.
Privacidad
Con el uso de la tecnología para conexión remota, muchos trabajadores han manifestado un sentimiento de invasión de su privacidad. Siendo que, en su mayoría, los trabajadores deben conectarse desde sus hogares, esto ha generado situaciones con respecto a la potestad que tiene el patrono, de exigir la conexión de cámaras o incluso que se conecten sin activar fondos de pantalla. Nuevamente en la mayoría de las legislaciones laborales en Latinoamérica, no existen regulaciones específicas que regulen los derechos y obligaciones que tienen ambas partes de la relación laboral relacionadas con temas de la privacidad relacionada con trabajo remoto. Para efectos de gestión humana, en jurisdicciones en donde no se encuentran debidamente regulados aspectos de privacidad, además de los derechos constitucionales que muy seguramente todas las jurisdicciones tienen desarrollados, es conveniente generar mediante instrumentos como políticas internas, los temas de privacidad que deben regir en las nuevas formas de trabajo.
Ciberseguridad
La utilización de equipo del patrono conectados a redes no institucionales, producto de las conexiones remotas, ha generado la necesidad de regular desde la perspectiva legal laboral aspectos tendientes a la protección de la información y a la prevención de ataques cibernéticos. La legislación laboral en general es omisa en este tema. Las organizaciones han tomado la iniciativa, y mediante políticas internas, intentan regular un tema tan complejo y de tantas repercusiones negativas. La utilización de equipo personal por parte de los trabajadores que realizan trabajo remoto viene a complicar el tema. En muchos casos las regulaciones generadas por el patrono invaden esferas de privacidad y dominio de los trabajadores. La exposición a afectaciones producto de ataques cibernéticos en relaciones labores en donde se utiliza el equipo personal del trabajador, es cada vez más evidente.
Derecho a la desconexión
Las regulaciones laborales de muchos de nuestros países datan de las décadas de los años 40, 50, 60 y 70´s. Las necesidades de regulación laboral en esa época se encaminaban a temas agrícolas, panaderías, carnicerías, barberías, etc. Faltaban todavía algunos años para que, la conectividad irrumpiera en nuestras vidas y fuera parte de las mismas. Con el trabajo remoto, la facilidad de conectarse para realizar labores que antes el trabajador realizaba en los centros de trabajo, ha comenzado a generar una especie de conexión permanente o excesiva. Algunas veces, esta conectividad excesiva es generada por el propio trabajador, y en otros casos por el patrono, a pesar de las repercusiones negativas que podría tener el abuso de la conexión para temas laborales. Recientemente los trabajadores han estado exigiendo el derecho a desconectarse. Nuevamente la mayoría de las legislaciones laborales regionales, no tienen debidamente desarrollado este tema. La carencia de legislación se ha visto solventada por comunicados internos y regulaciones generadas por el propio patrono.
Derecho laboral colectivo
La hiperconectividad relacionada con la Cuarta Revolución Industrial, no puede ser vista como una estrategia o especie de conspiración mundial en contra de los derechos colectivos de los trabajadores. El trabajo remoto es una forma de trabajo, y no una forma de separar estratégicamente a los trabajadores, para que no puedan ejercer sus derechos colectivos. Los cambios que exigen las fuerzas concatenadas que generan los cambios radicales y revolucionarios, exigen la necesidad que los diferentes grupos, busquen las mejores formas de adaptarse a esos cambios. El derecho colectivo y sus dirigentes deben buscar la forma de cumplir con sus objetivos gremiales, en coadyuvancia con la realidad mundial y organizacional que tenemos. En este tema, igualmente las regulaciones laborales regionales, deben ajustarse para que puedan cumplir con su objetivo de protección colectiva.
Virtualidad
Ha sido importante el avance de varios países de la región latinoamericana, en temas de virtualidad de la relación laboral. Por virtualidad en este caso, nos referimos a la posibilidad de generar una relación laboral, en donde todos los documentos de principio a fin se suscriban y archiven de manera virtual. Desde la formulación de una oferta de trabajo, la suscripción del contrato laboral, los documentos relacionados con régimen disciplinario y hasta la carta de despido o de terminación laboral y el correspondiente finiquito, se puedan redactar, suscribir y archivar de manera virtual.
Acoso sexual y acoso Laboral virtual
El trabajo remoto, ha comenzado a generar situaciones que podrían configurar temas de acoso sexual o de acoso laboral en sus diferentes modalidades. Hay países en Latinoamérica, que desde la década de los 90´s, ya habían desarrollado legislación principalmente en temas de acoso sexual; como es el caso de Costa Rica. Con la virtualidad se han generado situaciones en donde trabajadores han manifestado casos donde se hace necesario aplicar un debido proceso de investigación, de acuerdo con lo indicado por cada legislación o las regulaciones internas que se tengan al efecto. Es muy importante que a nivel organizacional se generen las políticas y los procedimientos de investigación que sean necesarios para cumplir con el debido proceso. La facilidad de conexión en horas y lugares fuera del centro de trabajo ha traído aparejado el incremento de denuncias que podrían estar relacionados con casos de acoso en sus diferentes formas. Las organizaciones por medio de sus departamentos de gestión humana han incrementado los recursos para la redacción de políticas internas que expliquen estos temas y aclaren los mecanismos internos que existen para generar denuncias relacionadas con el acoso.
A manera de resumen, me sorprende la inercia del derecho laboral y su divorcio con temas organizaciones y empresariales en términos generales. Esta sorpresa no es de ahora, ni está relacionada con las nuevas formas de trabajo. El derecho laboral se quedó en el discurso de “la protección de la parte más débil de la relación laboral”, tal y como normalmente tratan de identificar a todos los trabajadores. Igualmente, en muchos casos, como es el ejemplo de Costa Rica, el derecho laboral reitera en protecciones para la dirigencia sindical. Hay una sobreprotección para dirigentes que, en muchos de los casos, no pasan de buscar protección para una serie de beneficios personales o grupales groseros, obtenidos por ley común o por ley profesional, como son las abusivas convenciones colectivas. Ante toda esta dinámica de protecciones, se han dejado de lado temas muy importantes que permitan al derecho laboral, ser facilitador en procesos de transformación organizacional y social. Las discusiones de los diferentes grupos de interés (patronos, trabajadores, sindicatos, Ministerio de Trabajo, Organizaciones Internacionales relacionadas con temas laborales), deberían estar enfocadas a buscar de manera conjunta, la forma de “subirse al tren de la hiperconectividad”, a generar legislación laboral de avanzada, que le permita a las organizaciones lograr sus objetivos de negocio, propiciando la aplicación de la legislación laboral y el respeto y valor del trabajador como ser humano. Termino diciendo que el derecho laboral tal y como lo hemos aprendido, debemos desaprenderlo y lo más importante, debemos reaprenderlo, o de lo contrario en palabras de Toffler, seremos unos analfabetos en esta área del derecho.