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Efectos de la decisión administrativa de rescindir el contrato administrativo por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor como derivación por pandemia COVID-19.

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Efectos de la decisión administrativa de rescindir el contrato administrativo por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor como derivación por la pandemia de COVID-19.

  1. Definición: ¿Qué es la rescisión? ¿En qué consiste? 
    1. La rescisión es una causa de finalización de la relación contractual. No es una causa normal o frecuente, sino anormal de terminación de los contratos.
    2. Se basa en una variación de las condiciones esenciales del contrato que no permiten su ejecución usual, por ejemplo, caso fortuito, fuerza mayor o causas de interés público; estas causas deben ser fundamentadas o comprobadas.
    3. La rescisión es total, ya que se prescinde de todo lo pactado en el contrato. 
  1. Aclaraciones iniciales: ¿Qué más podría decirse sobre la rescisión a manera de introducción?
    1. Debe confirmarse que no existe incumplimiento alguno del contratista o de la Administración, porque el incumplimiento excluye la posibilidad de rescisión contractual.
    2. Es absolutamente necesario revisar cada contrato, porque puede tener cláusulas/regulación específica. Es necesario asesorarse legalmente antes de iniciar contacto con la Administración.
  1. Efectos: ¿Cuáles son los efectos de la rescisión en la relación contractual?
    1. Los efectos dependen de la causa de rescisión, hay dos causas posibles:
      1. Porque la terminación de la relación es más favorable para el interés público (i.e. la Administración retoma la prestación directa de un servicio público).
      2. Por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor o caso fortuito (i.e. la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional por COVID-19, Decreto N° 42227-MP-S).
    2. Se autoriza la rescisión por acuerdo de partes únicamente para casos de interés público.
    3. Los efectos de rescisión por interés público son más favorables al contratista que la rescisión fundamentada en caso fortuito o fuerza mayor:

Derecho

Interés público

Caso fortuito / Fuerza mayor

Liquidación de la parte efectivamente ejecutada del contrato.

Gastos razonablemente incurridos en previsión de la ejecución del contrato, comprobados.

Daños y perjuicios, comprobados.

No

Lucro cesante.

No

 

  1. Procedimiento: ¿Cómo se realiza la rescisión?
    1. Puede darse por una decisión unilateral de la Administración contratante o por acuerdo de partes.
    2. Hay un procedimiento establecido con varias etapas, para lo que interesa mencionaremos que incluye una audiencia al contratista por 10 días hábiles para defenderse y presentar prueba de liquidación.
    3. Es muy importante documentar muy bien, con prueba suficiente tanto el monto de la parte efectivamente ejecutada del contrato, que no haya sido pagada, así como todos los gastos incurridos durante la ejecución del contrato, que no hayan sido pagados por la Administración, y, en su caso también probar con documentación suficiente todos los daños y perjuicios (incluyendo lucro cesante). También debe hacerlo bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tomando en cuenta el plazo de ejecución contractual remanente, el avance de ejecución del contrato y la complejidad del objeto, entre otros.
    4. En caso de rescisión por razones de interés público, el contratista debe solicitar expresamente a la Administración el pago de daños y perjuicios.
    5. En algunos casos, la decisión final de rescisión debe ser aprobada por la Contraloría General de la República. Debe confirmarse caso por caso si su contrato lo requiere. En tal caso, es importante notar que:
      1. La Contraloría revisa que no haya incumplimiento contractual de alguna de las partes.
      2. La Contraloría es exigente en comprobar que se documente muy bien la liquidación, con prueba suficiente de gastos, daños, perjuicios (todo lo que se pague al contratista).
      3. La Contraloría revisa cuidadosamente la fundamentación de la causa de rescisión (interés público, caso fortuito o fuerza mayor).
  1. Riesgos: ¿Qué riesgos puede enfrentar el contratista ante una rescisión contractual?
    1. En caso de rescisión por caso fortuito o fuerza mayor, debe demostrarse que los gastos fueron razonablemente incurridos: la razonabilidad podría no alcanzarse por la especulación de precios ocasionados por COVID.
    2. La Administración podría objetar sobre el grado de avance en la ejecución del contrato o sobre el plazo de ejecución contractual remanente.
    3. Los pagos anticipados (efectuados por una causa futura) por obras o servicios que no se han ejecutado, o por una causa que ha dejado de existir, deben ser reintegrados a la Administración.

 

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