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Modificación unilateral del contrato por orden de la Administración.

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Modificación unilateral del contrato por orden de la Administración. 

¿Puede la Administración o el Contratista modificar los contratos administrativos?

Como consecuencia de la pandemia mundial es muy probable que la Administración Pública requiera modificar, aumentar o disminuir el objeto de los contratos que haya suscrito, siendo el contexto de cada entidad pública muy diferente según sea la función social que le corresponda desempeñar.  En algunos casos como la CCSS o en las instituciones con responsabilidades en salud pública posiblemente el impacto sea muy alto.

La potestad de modificación unilateral de los contratos administrativos está regulada en los artículos 12 de la LCA y 208 del RLCA, siendo que el principio de mutabilidad tiene a su vez sustento en el artículo en la Constitución Política (ver voto No. 998-98 de la Sala Constitucional), y es exclusiva de la Administración.

Se trata de una potestad exorbitante de derecho privado por cuanto la Administración, unilateralmente y sin necesidad del consentimiento del contratista, puede acordar la variación, aumento y disminución del objeto del contrato, debiendo cumplir para estos efectos con las regulaciones y procedimientos establecidos en la citada normativa.   

Esta potestad de modificación unilateral se sustenta en el hecho de que la Administración debe satisfacer necesidades de interés público y, por tanto, ese interés general justifica que la ley le otorgue una serie de prerrogativas que le permitan lograr esos objetivos.

¿Cuáles son los presupuestos y límites a la potestad de modificación unilateral del objeto del contrato?

Conforme con las regulaciones del artículo 12 de la LCA y 208 del RLCA, los presupuestos y límites que tiene el ejercicio de esta potestad son de dos tipos:  i. cualitativos; y ii, cuantitativos.   Los primeros tienen que ver con la naturaleza del objeto contractual y las segundas con los porcentajes permitidos.

En ambos tipos de modificación se deben aplicar -en lo que sea racionalmente aplicable- los presupuestos que contiene esta normativa.

¿En qué momento se puede realizar la modificación?

La modificación unilateral del objeto del contrato se puede realizar desde que estos se perfeccionen, lo que permite que se aplique antes de iniciar la ejecución del contrato o durante su ejecución.  El perfeccionamiento del contrato se produce una vez firme el acto de adjudicación y se haya otorgado válidamente la garantía de cumplimiento en los casos que esta se requiera (artículo 197 RLCA).

¿Cuáles son los límites cualitativos?  

Los límites cualitativos son los siguientes:

  1. Naturaleza del objeto:

Se regula en el inciso a) del artículo 208 del RLCA, que estipula que la modificación no puede cambiar la naturaleza del objeto, ni tampoco debe implicar que le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto.

El límite cualitativo está vinculado principalmente a la naturaleza del objeto contractual, por lo que serían aceptables cambios leves en algunas de las características o condiciones del objeto que impliquen una mejora y sea de beneficio para la Administración, pero no pueden variarse por esta vía aspectos sustantivos tales como el plazo de entrega, garantías, términos de pago, etc.

Asimismo, en el artículo 208 inciso b) del RLCA se estipula que el aumento del objeto del contrato debe involucrar bienes o servicios similares, lo cual debe ser justificado en el respectivo acto administrativo que lo acuerde.

  1. Existencia de una Causa justa:  

Se regula en el artículo 208, incisos d) y e) del RLCA.

La causa debe ser:

  • Imprevisible (artículo 208, inciso d): al momento de iniciar el procedimiento, de manera que la Administración no pudo conocerla pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto; es decir, que la causa de la modificación no era posible de prever en las condiciones y tiempo en que se promovió la contratación.
  • Sana Administración (artículo 208, inciso e):   Debe ser la mejor forma de satisfacer el interés público.
  1. Contratos de Obra:

Según se estipula en el artículo 208 del RLCA, en casos de “contratos de obra pueden ser objeto de incremento solo aspectos que no sean susceptibles de contratación independiente sin alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, la secuencia, la coordinación y otros intereses igualmente importantes”.

 

¿Cuáles son los límites cuantitativos?

Los límites cuantitativos son los siguientes:

  1. Porcentaje: 

En porcentaje de aumento o disminución del objeto del contrato no puede exceder del 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones de precios.

Es importante reseñar que la Administración podría aumentar o disminuir el objeto del contrato en tractos menores al 50%. Si procede de esa manera, posteriormente podría acordar nuevas modificaciones que en su conjunto no pueden exceder el 50% conforme lo indicado en el artículo 208, incisos b) y c), del RLCA.

No obstante, existe otro límite que debe examinarse de manera paralela a este porcentaje que, precisamente, podría implicar no poder llegar al 50% antes indicado.  Así, en caso de aumento no se puede superar el umbral que rija a la respectiva Administración respecto del procedimiento utilizado para la concertación del contrato en cuestión (Artículo 208, inciso f, RLCA).

Según interpretaciones de la Contraloría General, en el caso del procedimiento de contratación directa se debe considerar para estos efectos el supuesto de escaza cuantía, ya que en los demás supuestos sí podría acordarse la modificación en tanto se cumplan los demás límites antes comentados.

  1. Otros factores o criterios a considerar:

Para la aplicación del porcentaje del 50% debe considerar los siguientes criterios: 

  • Contratos de ejecución continua:  se puede modificar tanto el objeto como el plazo, este último caso hasta en un 50% del plazo originalmente contratado sin contemplar las prórrogas.
  • Ítems independientes:  Cuando el objeto esté compuesto por líneas independientes, el 50% se debe calcular sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del contrato.
  • Remuneración:  El aumento o la disminución en la remuneración se calcula en forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original.
  • Disminución del objeto: En este supuesto el contratista tiene derecho a que se le reconozcan los gastos en que haya incurrido para atender la ejecución total del proyecto.

¿La modificación requiere autorización de la Contraloría General o refrendo?

La modificación unilateral de los contratos no requiere de autorización de la Contraloría General, excepto en el caso en que no se cumpla alguno de los presupuestos establecidos en los artículos 12 de la LCA y 208 del RLCA.

Conforme con lo estipulado en el artículo 4 del “Reglamento para el Refrendo de Contratos de la Administración Pública” -reformado mediante resolución No. R-DC-114-2016, publicada en el Alcance No. 1 de La Gaceta No. 3 del 4 de enero de 2017) “las modificaciones contractuales que surjan con posterioridad a un trámite de refrendo, quedarán sujetas únicamente al refrendo interno”, para lo cual la Administración debe verificar que las modificaciones que se hagan sean conformes con el ordenamiento jurídico.

¿Qué pasa si el Contratista no puede cumplir con la modificación?

En este contexto de pandemia, resulta pertinente subrayar algunas repercusiones que podría tener la modificación del contrato. 

Por un lado, ante una decisión administrativa de esta índole, en donde como se indicó no se requiere el consentimiento del cocontratante, las empresas podrían tener impactos negativos si no tienen la capacidad empresarial para cumplir con el contrato según sea la variación que se produzca en el objeto.  Debemos tomar en cuenta que no estamos en una situación normal de funcionamiento de los mercados, por lo que se tendría que considerar si esto a su vez puede generar situaciones que le dificultan o incluso impiden soportar una determinada modificación, lo cual podría hacer surgir un conflicto.

Por otra parte, como se indicó, la modificación unilateral es una prerrogativa exclusiva de la administración, debido a lo cual, aun y cuando la Administración no acuerde ninguna modificación al objeto del contrato, podría darse el caso de situaciones particulares que le impidan a las empresas o dificulten el cumplimiento del contrato en la forma pactada, sea porque a su vez depende de insumos u otros factores a los que no pueda acceder de manera expedita debido a la crisis mundial o bien, por la imposibilidad económica de contratar a todo el personal requerido o por cualquier otra circunstancia de fuerza mayor, caso fortuito o impactos específicos que pueda tener derivados de la pandemia y de las medidas que el Gobierno de la República ha debido adoptar en resguardo de la salud.   Sin embargo, estos eventos no se podrían enmarcar en los supuestos de los artículos 12 de la LCA y 208 del RLCA por lo que podrían ser fuente de conflictos.

En cualquiera de estos supuestos el análisis debe realizarse caso por caso, teniendo en cuenta por parte de las empresas que es crucialmente importante poder establecer un nexo causal entre la situación de fuerza mayor o caso fortuito y su impacto en el contrato, debiendo documentar de manera adecuada las pruebas y justificaciones técnicas que requiera para presentar la gestión que corresponda de manera oportuna a la Administración.

 

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